Doorstart

Doorstart

Ondernemen gaat altijd gepaard met de nodige risico’s. In het nadelige geval dat deze risico’s verkeerd uitpakken, dan kan de normaal stevige basis van het bedrijf plaats maken voor een minder solide uitgangspunt. In dergelijke gevallen bestaat er altijd de reële dreiging van het faillissement. Dit kan een verloren zaak zijn, maar in sommige gevallen bestaan er nog mogelijkheden om tot een positieve uitkomst te komen. In het geval dat er nog een uitkomst mogelijk is, dan kan in dit geval worden gekozen voor een ‘doorstart’.

In dit artikel behandelen wij de doorstart. Wat houdt het eigenlijk in? In welke omstandigheden kan er een doorstart worden gemaakt? En hoe zit het eigenlijk met de werknemers van het bedrijf? Kunnen zij blijven werken (in deze vorm) of zullen zij moeten worden ontslagen?

Doorstart

De term ‘doorstart’ valt niet te herleiden tot de wet, deze is namelijk gevormd door de gewoonte (oftewel; spraakgebruik). Bij doorstart komt het erop neer dat een enigszins gehavend bedrijf toch door wil gaan, maar dan in een afgeslankte vorm. Daarvoor zijn grofweg twee verschillende manieren te onderscheiden. De doorstart die moet verhinderen dat er een faillissement zal komen en de doorstart die plaatsvindt na het faillissement. Beide manieren zullen wij bespreken.

Doorstart zonder faillissement

De doorstart ter voorkoming van een faillissement dient een goede timing te hebben. Het moment van inzetten is van groot belang. Als de eigenaar van de onderneming te lang wacht waardoor de rekeningen niet meer te betalen zijn, dan kan het te laat zijn. Dan komt het dreigende faillissement gevaarlijk dichtbij. Als het te laat is, dan dient te worden gewacht tot na het faillissement voor een doorstart.

Tijdige doorstart

In het geval dat de ondernemer met de doorstart op tijd begint, dan bestaat er bijvoorbeeld de mogelijkheid tot een grootse reorganisatie. Hiermee kan de onderneming het enorme gewicht van het takenpakket dragen en daarbij al het onnodige achter laten. Denk bijvoorbeeld aan het verkleinen van het personeel of het verkopen van overbodige bedrijfsruimte.

Deze vorm van doorstart kan voordelig zijn (en mogelijk zelfs de oplossing), maar kost veel tijd en geld. Daarbij is het ontslaan van werknemers allerminst goedkoop. Deze hebben namelijk nog recht op loon voor een aantal maanden (opzegtermijn). Daarnaast is het verkopen van bedrijfsmiddelen doorgaans makkelijker gezegd dan gedaan. Immers, de goederen die verkocht moeten worden zijn doorgaans erg specifiek.

Sterfhuisconstructie

Dit betreft een andere mogelijkheid voor een doorstart van een onderneming. De sterfhuisconstructie houdt in dat voor de doorstart alle gezonde onderdelen van de onderneming worden verplaatst naar een andere rechtspersoon. De zogenaamde ‘zieke’ delen zullen dan achterblijven en uiteindelijk in het faillissement ten onder gaan.

Een geldende voorwaarde omtrent deze constructie is dat de gezonde onderdelen van de onderneming wel voor een realistische prijs worden verkocht door de nieuwe onderneming. Dit is van groots belang. Zo zijn er meerdere dreigingen indien de gezonde delen te goedkoop worden verkocht. Zo is bijvoorbeeld de mogelijkheid voor de curator in het faillissement om deze overeenkomst te doen vernietigen op de ‘pauliana-grond’. Daarnaast geldt er nog de bestuurdersaansprakelijkheid of in sommige gevallen zelfs een strafrechtelijke vervolging.

Surseance van betaling

Ook bestaat er de zogenaamde ‘surseance van betaling’ als mogelijkheid voor de doorstart. In dit geval kan een faillissement worden voorkomen. Uit de praktijk blijkt namelijk dat het bereiken van dit stadium (het aanvragen van de surseances van betaling) aangeeft dat het eigenlijk al te laat is. Het aanvragen van de surseance van betaling houdt kort gezegd in dat de betalingen voor een tijdelijke periode worden stopgezet.

Aanvragen surseance van betaling

Het aanvragen van de surseance van betaling leidt ertoe dat leveranciers hun goederen niet meer zullen leveren en dat de klanten van de onderneming ook niet meer vooruit willen betalen. Daarnaast kan deze wijze van tijdrekken niet voorkomen dat de bank met een hypotheek- of pandrecht (in de vorm van schuldeiser) bij de onderneming komt aankloppen, dat terwijl deze doorgaans de grootste schuldeiser is van een onderneming. Verder blijft ook het ontslagrecht zijn gelding hebben.

Uit de praktijk blijkt daaromtrent dat de kosten voor het personeel juist een zware last zijn voor de onderneming in zwaar vaarwater. Om deze redenen eindigt de surseance van betaling dan ook vaak wel in faillissement.

Doorstart na het faillissement

Zoals reeds vermeld is het niet altijd mogelijk om een doorstart te bewerkstelligen en daarmee een dreigend faillissement voor te zijn. De mogelijkheid om na een faillissement de doorstart te beginnen, bestaat daarom ook. Het faillissement is dan zelfs nog nuttig. Zo zullen alleen de gezonde delen, welke het faillissement hebben overleefd, bij de doorstart worden betrokken.

Zo hoeven niet alle medewerkers in de doorstart te worden meegenomen. Verder is ook niet vereist dat alle andere zaken die niet bijdroegen aan een positieve onderneming worden meegenomen in de doorstart. Dit is echter in de praktijk een kostbare stap. De curator van de failliete boedel zal namelijk een behoorlijke overnamesom vragen voor de onderneming.

Nadelen van de curator

Daarop doorgaand is het grote nadeel van het faillissement dan ook dat de ondernemer moet onderhandelen met de curator. De curator staat daarbij lijnrecht tegenover de ondernemer. Hij behartigt namelijk de belangen van de schuldeisers van de onderneming. Dit betekent plat gezegd dat hij zoveel mogelijk geld zal willen zien voor de boedel.

Daarnaast blijkt uit de praktijk dat de curator is geneigd tot de zogenaamde ‘package deal’. Dit houdt in dat de curator bij de onderhandelingen het liefst zo veel mogelijk van de boedel van de onderneming in één keer kwijt zal willen raken aan de ondernemer. Dit ook ten behoeve van de werkgelegenheid (vooral in het geval er meer werknemers werken).

Curator doet extra onderzoek

Verder is het nog een nadeel van de doorstart na het faillissement dat de curator omtrent de onderhandelingen een onderzoek zal instellen naar de (in)directe oorzaak van het faillissement. Uit dit onderzoek kan blijken dat het faillissement volgde uit dermate ernstige fouten aan de kant van de ondernemer (oftewel; de bestuurders van de onderneming), dat deze mogelijk privé aansprakelijk kunnen worden gesteld. Dit kan vergaande, nadelige gevolgen met zich mee brengen voor de ondernemer zelf.

Pre-pack

De ‘pre-pack’ is ook nog een mogelijkheid voor de ondernemer. Dan worden er afspraken gemaakt omtrent een mogelijke doorstart, voordat het faillissement officieel is uitgesproken. Dit kan de ondernemer dan doen met een stille curator. Dit kan de onderhandelingen na het faillissement al enigszins regelen en daarmee helpen bij een vlotte doorstart. Als het faillissement uiteindelijk wordt uitgesproken, kan de ondernemer de overeengekomen onderdelen uit de inboedel opkopen.

Voor- en nadelen van de pre-pack

Het grote voordeel van deze wijze van doorstart is dat de onderneming niet stil komt te liggen tijdens het faillissement. Het plat liggen van een onderneming brengt namelijk grote gevolgen met zich. Klanten zullen dan bijvoorbeeld vertrekken. Nog steeds is het grote nadeel te vinden bij de curator. Deze is namelijk nog steeds de belangenbehartiger van de schuldeisers; hij wil zo veel mogelijk geld krijgen voor de boedel. Verder blijkt uit de praktijk dat de curator omtrent dergelijke onderhandelingen nooit toegeeft om afstand te doen van het recht tot het aanspreken van de bestuurders van de onderneming (waar de bestuurders juist als de dood voor zijn). Dit risico omtrent het faillissement valt dus niet gemakkelijk weg te halen.

De werknemer en de doorstart

De werknemers hebben een vervelende positie in de onderneming ten tijde van dreigend faillissement en de mogelijke doorstart. Wat er dan ook daadwerkelijk met hen zal gebeuren, hangt af van de timing van de doorstart en de plannen van de ondernemer.

Bij een doorstart zonder een faillissement (sterfhuisconstructie of een gronde reorganisatie) genieten de werknemers bescherming omtrent ontslag die normaal gesproken ook geldt. Hetzelfde geldt voor de doorstart tijdens de surseance van betaling; het normale ontslagrecht blijft relevant. Voor de werknemers welke van onderneming zijn overgegaan geldt de zogenaamde ‘wet overgang van onderneming’. Deze bepaalt expliciet dat ook voor deze werknemers dezelfde rechten en plichten zullen blijven gelden als voor de andere werknemers tijdens een doorstart.

In het geval van een doorstart na het uitspreken van het faillissement van de onderneming door de rechter, is de positie van de werknemer allerminst zo goed als in het vorige geval. Ten tijde van het faillissement verliest de werknemer namelijk de bescherming vanuit het ontslagrecht. De doorstartende ondernemer mag kiezen welke werknemer hij meeneemt en welke hij achterlaat.

De keuze van de doorstart in of buiten het faillissement

De ondernemer is zich bewust van een dreigend faillissement; het gaat namelijk helemaal niet goed met zijn onderneming. Hij komt nu voor de keuze om een mogelijke doorstart te maken met zijn onderneming. Zal hij deze buiten of juist in het faillissement laten plaatsvinden? Daarbij is het van groot belang om de financiële administratie op orde te krijgen. Bestaat er nog de mogelijkheid tot winst of in zijn geheel niet meer?

Indien er nog winst gemaakt kan worden, is in ieder geval het advies om hierbij juridische bijstand te zoeken om zo tot de meest voordelige oplossing te komen. Dergelijke gevallen zijn namelijk erg specifiek en zeer afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. Het is dan ook van groot belang om met een advocaat uw mogelijkheden te bekijken.

Gevolgen faillissement

Zo kan een doorstart buiten faillissement verstandiger zijn dan een doorstart in faillissement. Zoals reeds vermeld bestaat er het risico op bestuurdersaansprakelijkheid. Indien je de kans groot acht dat daar nog wel eens sprake van zou kunnen zijn in jouw geval, dan is het van groot belang om het niet zo ver te laten komen en om dus de doorstart te bewerkstelligen zonder het tot een faillissement te laten komen. U kunt hier ook voor kiezen indien het niet zodanig lastig is om afscheid te nemen van het personeel van uw onderneming.

Verder staat vast dat een faillissement enorm veel kosten, onderhandelingen en gedoe met zich meebrengt. Daarbij zorgt het vaak voor slechte publiciteit en komt de onderneming ook stil te liggen. Eindstand draagt het faillissement dus niet of nauwelijks bij aan de doorstart van de onderneming. Verder scheelt het een hoop om niet met de curator in onderhandelingen te hoeven treden. In deze situatie staat hij lijnrecht tegenover jou en dus zoveel mogelijk geld van jou wenst te verkrijgen.

Faillissement niet te voorkomen

Het is in sommige gevallen echter niet mogelijk om een faillissement te voorkomen. Bijvoorbeeld als de bank het krediet heeft laten opzeggen of er is verder geen enkele financiering te vinden. Verder kan het ook zo zijn dat andermans faillissement (van een leverancier of van een grote klant) voor u roet in het eten gooit en plotselings problemen in de onderneming doet ontstaan. Daarnaast kan het zo zijn dat het simpelweg te lang heeft geduurd zonder doorstart. Het is nou eenmaal te laat om nog in te grijpen, dan dient u te accepteren dat het faillissement onafwendbaar blijkt.

Failliet en doorstart onverstandig

Toch bestaat er ook de mogelijkheid dat het faillissement dan wel niet onafwendbaar is, maar dat een doorstart buiten het faillissement voor u minder verstandig is dan een doorstart binnen het faillissement. Bijvoorbeeld dat de bank zekere privé borgstellingen van u eist, maar dat u deze als ondernemer zijnde weigert te verlenen. Ook kan het zo zijn dat het faillissement wel valt te voorkomen, maar slechts door een enorm grote financiële bijdrage van een derde partij. In dergelijke gevallen kan het dus verstandiger zijn om het bedrijf failliet te laten gaan. Je kunt dan wel de gezonde delen voor de doorstart uit het zinkende schip redden. De rechter kijkt of je als bestuurder van de ondernemer geen misbruik maakt van het faillissementsrecht. De rechter weet namelijk ook dat er wel degelijk voorbeelden aan verbonden zijn.

Conclusie

Een doorstart is een positieve oplossing van een negatieve situatie waar een onderneming zich in kan bevinden. Daarbij is er geen enkele hetzelfde. Vandaar het advies om bij een doorstart juridische bijstand te verkrijgen. In dit artikel zijn wel zekere, algemene regels omtrent de doorstart gegeven, maar dit is nog lang niet het volledige plaatje. De specifieke omstandigheden van het relevante geval zijn namelijk leidend voor de te bepalen strategie omtrent de doorstart.

Direct juridische hulp?

Vul het contactformulier in, dan neemt een gespecialiseerde advocaat gauw contact met je op.

Zelf bellen kan natuurlijk ook, wij zijn bereikbaar via 085 – 5000 202.

Deel dit artikel:

doorstart

Veel gelezen artikelen

Bel nu